Lorsqu’un commerçant souhaite céder son bail, ou plus exactement son fonds de commerce, bien souvent le bail en cours se continue avec son successeur. Le bail court alors pour la durée restante jusqu’à son terme et suit les préceptes édictés par le code de commerce en général, et par les nouvelles règles le régissant, en particulier. Se pose toutefois la question de savoir si les parties peuvent résilier un bail en cours, pour en refaire un autre avec le nouveau preneur, acheteur du fonds de commerce. La réponse est évidemment positive, dans la mesure où les dispositions du décret de 1953, d’ordre public, ne sont pas incompatibles avec une résiliation amiable du bail.

Alt="La résiliation amiable du bail commercial"

Aucune disposition légale n’impose au repreneur et au bailleur de respecter une particulière procédure, telle que la délivrance d’un congé, dans la mesure où elles avaient défini, d’un commun accord, la conclusion d’un bail à des conditions différentes du précédent.
De jurisprudence constante, le congé ne s’avère pas nécessaire.

Certes, la résiliation amiable donne lieu à un acte, mettant clairement en évidence l’intention des parties de procéder à la résiliation amiable du bail résultant de faits particuliers, tels que remise de clefs entre les mains d’un Huissier, qui dressera procès verbal de constat, remise de clefs directement au bailleur contre décharge, étant entendu que la remise des clefs au bailleur ne suffit pas à démontrer son consentement à la résiliation du bail.

Souvent le bail est amiablement résilié pour donner suite à un nouveau bail avec le « repreneur », plus exactement le successeur du locataire, ce qui permet ainsi de pouvoir modifier les conditions du nouveau contrat de bail. Le code de commerce, reprenant la loi du 17 mars 1909, édicte que la résiliation amiable du contrat de bail ne devient définitive qu’après l’expiration du délai d’un mois qui suit sa notification. L’objet de la notification est de préserver le gage du créancier inscrit, ce qui est une information logique donnée au créancier sur la résiliation amiable, ce qui lui permet de prendre toute disposition utile.

Un arrêt rendu par la 3ème chambre civile de la cour de cassation, le 18 octobre 2006, non contredit retient que la résiliation amiable d’un bail ne suffit pas à caractériser la renonciation du bailleur à exiger du cessionnaire, le règlement des loyers et charges impayées.

Dans la mesure où cette résiliation n’a fait que déterminer le terme de l’engagement solidaire du cessionnaire. (Cass 3ème civ n°05-15.179)
L’article L143-2 du code du commerce édicte qu’en matière de résiliation amiable, celle-ci ne devient définitive, comme indiqué plus haut, qu’un mois après la notification qui en a été faite au créancier inscrit, aux domiciles élus.

Ainsi, cette notification, ouvre un délai d’un mois aux créanciers inscrits pour exécuter les obligations du locataire et éventuellement, pour solliciter en son nom, des délais de paiement ou d’exécution, voire la suspension de la clause résolutoire sur le fondement de l’article L145-41 du code de commerce.

Attention :
Le défaut de notification aux créanciers inscrits, permet à ceux-ci de solliciter des délais de paiement et suspension de la clause résolutoire même si le locataire ne respecte pas les échéances qui lui aurait été imposées par une première décision suspendant la clause résolutoire.

Se pose alors la question de savoir pourquoi le bailleur aurait intérêt à conclure avec le preneur sortant une résiliation amiable de son bail.
La réponse apparaît quelque peu simpliste, à savoir que pour le bailleur, la résiliation amiable représente un gain certain. Le bailleur a tout intérêt de solliciter le paiement d’un pas de porte, à savoir une somme en capitale versée par le locataire directement au bailleur lors de son entrée dans les lieux. Le pas de porte est manifestement licite, les parties sont absolument libres de fixer les conditions pécuniaires au moment de la location.

D’ailleurs le décret du 30 septembre 1953 n’interdit en aucune manière la remise d’une somme au bailleur, lors de son entrée dans les lieux. Pour information, le pas de porte existe bien avant la loi du 01 juin 1926, publiée au journal officiel le 01 juillet de cette même année.

Alors, continuation du Bail Commercial en cours, ou résiliation amiable ?

Tout est à traiter au cas par cas, suivant les intérêts de chacun et avantages qu’on peut en tirer.

En l’état des nouvelles dispositions relatives aux droits des Baux Commerciaux, je serais tenté de conseiller à continuer le Bail en cours, pour la durée restante Indemnité d’éviction oblige, lors du Congé avec Renouvellement, mais c’est une autre histoire.

Quid du régime fiscal du pas de porte ?

Cela dépendra de la qualification juridique retenue, à savoir contre partie de la dépréciation de l’immeuble donnée à bail ou supplément de loyer.
Ceci est une autre affaire…

La résiliation amiable du bail commercial se rencontre notamment dans deux situations :

– La première étant celle du local venant d’être racheté par un nouveau propriétaire (et donc
nouveau bailleur) qui souhaite disposer du local commercial vide, pour y faire des travaux
par exemple. Dans cette situation il cherchera à trouver un accord avec son locataire pour
résilier le bail commercial.

– La seconde, toute aussi fréquente, se rencontre plutôt dans le cadre d’une cession de fonds
de commerce. En effet, il n’est pas rare que le repreneur veuille conclure un nouveau bail
commercial avec son bailleur et ainsi résilier de manière anticipée celui acquis lors de la
cession.

A cet égard, les raisons qui peuvent pousser le locataire et le bailleur à conclure un nouveau bail sont diverses. En pratique, cela peut être fait pour préciser la destination ou parfois même élargir cette clause en faveur du locataire. Généralement, cette adaptation se fera moyennant une augmentation de loyer en faveur du Bailleur et ce sans attendre le renouvellement.

Pour en finir de manière amiable, la seule condition requise pour la résiliation amiable est
l’accord mutuel des deux parties. En pratique, cela se traduit par la rédaction d’un protocole
d’accord précisant les différentes modalités. Ce protocole sera assez léger en cas de conclusion d’un nouveau bail à posteriori mais beaucoup plus lourd en cas de départ du locataire où des questions de compensation financière seront tranchées.

Le bail commercial décrypté par Maître Baptiste Robelin. 

Maître Baptiste Robelin