La clause de non-concurrence dans un pacte d’associés

Cet article a été rédigé par Maître Luliana Babei.

La loi n’interdit pas aux associés de concurrencer la société

En principe, rien interdit aux associés de concurrencer la société à laquelle ils appartiennent.

La loi prévoit une obligation de non-concurrence uniquement pour les associés de certaines sociétés spéciales comme les SEL ou les SCP.

Quant aux autres sociétés, la jurisprudence a rappelé plusieurs fois la règle selon laquelle par exemple les associés des SARL ou SAS ont une obligation de loyauté qui est liée à la qualité de dirigeant et non pas à celle d’associé et qu’elle n’impose donc pas à l’actionnaire de ne pas concurrencer la société.

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 La liberté de concurrencer n’est pas absolue

 L’associé qui souhaite développer une activité concurrente devrait néanmoins informer la société.

 D’autre part, même s’il peut concurrencer la société, un associé ne peut pas capter la clientèle de celle-ci en transférant un fichier clients par exemple pour les besoins de la nouvelle activité.

Enfin, lorsqu’il occupe les fonctions d’un dirigeant, l’associé est tenu d’une obligation de non-concurrence de plein droit. Il en est de même en présence d’un apport en industrie. L’article 1843-3 du code civil précise que l’apporteur en industrie « doit compte à la société de tous les gains qu’il a réalisés par l’activité faisant l’objet son apport ».

 Comment rédiger une clause de non concurrence

Une clause de non-concurrence peut être insérée soit dans les statuts, soit dans une convention extrastatutaire comme le pacte d’associés.

Afin d’être considérée comme étant valide juridiquement, une telle clause doit répondre à un certain nombre de critères qui ont été générés par la jurisprudence.

Cette clause doit avoir un motif légitime, un objet précis et être limitée dans le temps ou dans l’espace.

D’autres critères viennent se rajouter si un associé est lié à la société par un contrat de travail.

La Cour de cassation a confirmé ainsi que la validité de la clause de non-concurrence insérée dans un pacte d’actionnaires à l’égard d’un associé salarié est désormais subordonnée à la réunion des quatre conditions suivantes :

• elle doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise ;
• elle doit être limitée dans le temps et dans l’espace ;
• elle doit tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié ;
• elle doit comporter l’obligation pour l’entreprise de verser à ce dernier une contrepartie financière.

La contrepartie financière ne s’impose pas lorsque l’associé qui doit respecter cette clause n’a pas signé un contrat de travail, mais une telle contrepartie peut quand même être prévue contractuellement.

Notre pratique démontre souvent qu’il est difficile d’obtenir l’unanimité des associés sur le contenu de la clause et que des ajustements sont apportés pour préciser le périmètre de l’engagement.

Les sanctions en cas de violation de l’engagement de non-concurrence 

Une clause de non-concurrence est un obligation soumise aux dispositions du nouvel article 1217 du Code civil qui énumère les différents remèdes en cas d’inexécution. En cas de violation d’une clause de non-concurrence, la victime a la possibilité de :

• refuser d’exécuter ou suspendre l’exécution de sa propre obligation ;
• poursuivre l’exécution forcée en nature de l’obligation ;
• obtenir une réduction du prix ;
• provoquer la résolution du contrat ;
• demander réparation des conséquences de l’inexécution.

Les sanctions qui ne sont pas incompatibles peuvent être cumulées ; des dommages et intérêts peuvent toujours s’y ajouter.

Dans le cadre du pacte d’associés, le non respect d’une clause de non-concurrence fait souvent l’objet de sanctions spécifiques sur lesquelles s’entend la totalité des associés.