À plusieurs reprises ces derniers jours, certains restaurateurs ont fait entendre qu’ils n’acceptaient plus de rester fermer et s’apprêtaient à rouvrir en dépit des mesures administratives. Certains ont déjà commencé à le faire, notamment à Nice, et d’autres annoncent sur les réseaux sociaux ouvrir dès ce midi.

Le sujet est complexe, et il ne s’agit pas ici de prendre parti, simplement de réfléchir aux conséquences juridiques qu’encourent les personnes qui ne respecteraient pas les mesures administratives.

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A priori, le Premier ministre a été clair dans son allocution du 29 janvier 2021 : « Une consigne de particulière fermeté sera (…)  appliquée pour ceux qui fraudent les règles en vigueur ». Mais nul ne sait exactement comment cela se passerait en pratique, le sujet étant compliqué à manier sur un plan médiatique, la question de l’acceptabilité des mesures de restriction étant au cœur des préoccupations du Gouvernement, car elle participe pleinement à l’efficacité du dispositif de lutte contre la covid-19.

Le but de la présente note est simplement, sans parti pris, de recenser les risques « juridiques » auxquels les restaurateurs contrevenants pourraient s’exposer.

À notre sens, il en existe plusieurs : le risque financier, avec la perte des aides et notamment du fonds de solidarité, le risque pénal, administratif, et éventuellement civil.

Sur le plan financier, la question était compliquée, car les aides du Gouvernement étaient essentiellement conditionnées par des critères économiques (taille de l’entreprise, chiffre d’affaires, etc.). Il fallait donc une disposition spécifique du Gouvernement pour lier les aides au respect des mesures administratives de fermeture. A priori, cela est chose faite, Gabriel Attal, porte-parole du Gouvernement, ayant annoncé ce matin que les restaurateurs qui braveraient le confinement pourraient perdre pour un mois le bénéfice du fonds de solidarité, voire définitivement pour ceux qui persisteraient. Reste à voir comment cela sera mis en oeuvre en pratique.

Si l’on s’intéresse ensuite à l’aspect pénal, il nous semble que deux infractions pourraient s’appliquer :

  • Le délit de mise en danger de la vie d’autrui (infraction prévue par l’article 223-1 du Code pénal, punie d’une peine d’un an d’emprisonnement et 15.00 euros d’amende ;
  • Le délit spécifique de violation d’une décision de fermeture d’établissement, prévu par l’article L 3352-6 du Code de la santé publique, fait passible d’une peine de 2 mois d’emprisonnement et de 3750 euros d’amende.

On précisera en outre que ces peines d’amende peuvent être majorées par 5 s’agissant des personnes morales, conformément à l’article 131-38 du Code pénal, ce qui est évidemment significatif puisque la plupart des commerces sont exploités sous la forme de société (SAS, SARL, etc.).

Et, en sus de ces majorations, les dirigeants-personne physique peuvent être sanctionnés avec les personnes morales, en cumul, comme prévu par l’article 121-2 du Code pénal.

Ainsi, outre la perte des aides, le risque financier est bien celui de peines d’amendes conséquentes que pourraient risquer les contrevenants.

À côté du risque pénal, il y a le risque de sanctions administratives.

On sait que le Maire et le Prefet disposent de prérogatives particulières pour faire respecter l’ordre public, et pourraient donc, s’ils le souhaitent, ordonner la fermeture des commerces « frondeurs » considérant qu’ils représentent un risque pour la santé et la sécurité. Les sanctions de fermeture administrative pourraient aller de 2 à 6 mois minimum.

Alors certes, on entend parfois que ces sanctions seraient inutiles, puisque les restaurants sont déjà fermés administrativement.

Toutefois, n’oublions pas que certains d’entre eux continuent de fonctionner – partiellement- grâce à la vente à emporter. Cette possibilité leur serait donc fermée. En outre, on peut imaginer que ces sanctions administratives pourraient prendre effet de manière décalée dans le temps, pour être effectives à la rouverture, ou bien simplement être ordonnées pour une durée suffisamment longue, afin d’être encore préjudiciables après la réouverture officielle des commerces.

Le risque n’est donc pas négligeable.

Enfin, il existe les risques de nature civile. Sur ce point, on peut envisager trois types de recours :

  • Le recours des salariés, contre leur employeur restaurateur : c’est l’hypothèse prévue par l’article L 4121-1 du Code du travail, rappelant que l’employeur est tenu de prendre des mesures pour « assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs ». Aussi, les salariés « obligés » de travailler en plein covid-19 pourraient se retourner contre l’établissement ;
  • Le recours des clients contre l’établissement : cela peut paraître paradoxal, les clients étant à priori venus de leur plein gré. Mais rien, sur un plan juridique, n’exclut que certains d’entre eux ne forment une demande indemnitaire contre l’établissement, s’ils tombaient malades en son sein ;
  • Les recours contre d’autres restaurateurs pour concurrence déloyale : cela ne paraît pas non plus impossible que certains concurrents agissent contre l’établissement ouvert, arguant que ce dernier réalise une captation déloyale de leur clientèle.

Évidemment, les restaurateurs et commerçants disposeraient de voies de recours, pour contester ces différentes sanctions et procédures. Il n’en demeure pas moins que les risques qu’ils prennent sont importants, en particulier sur le plan financier, notamment si le Gouvernement mettait en œuvre ses menaces et décidait de couper le robinet des aides pour les établissements réfractaires.