Focus sur la sous-traitance d’un marché public ou privé

Selon la définition donnée par la loi du 31 décembre 1975, la sous-traitance est « l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage ». Les conditions de sous-traitance sont différentes pour un marché public et un marché privé (appelé aussi « contrat d’entreprise »). Suite à un appel d’offres, vous avez obtenu un marché public ou, de gré à gré, un maître d’ouvrage privé vous a confié la construction d’un ouvrage. Pourtant, une partie du marché dépasse de vos compétences ? Rassurez-vous ! Vous pouvez vous entourer d’un sous-traitant ou même de plusieurs sous-traitants. Quelles sont les conditions d’une sous-traitance d’un marché public ou privé ? Comment déclarer un sous-traitant d’un marché public ou privé ? Qu’est-ce que cela implique concrètement ? En sous-traitant une partie du marché, vous avez omis de respecter certaines conditions ou vous rencontrez des difficultés pour le paiement de vos sous-traitants ? Un avocat en droit public ou en droit privé, selon le cas, peut vous aider à rattraper les erreurs. Qu’est-ce que la sous-traitance d’un marché  ?

À RETENIR : Qu’est-ce que la sous-traitance d’un marché  ?

La sous-traitance est le fait de confier à une autre personne ou une entreprise la réalisation de tout ou  partie des prestations du marché. Elle peut se faire aussi bien avec un marché public que privé. Dans tous les cas, le sous-traitant et les conditions de paiement doivent obtenir l’accord préalable du maître d’ouvrage. Et quelle que soit la nature du marché, l’entrepreneur principal demeure responsable envers le maître d’ouvrage public ou privé de l’ensemble des prestations exécutées, même lorsque les prestations ont été exécutées par un sous-traitant.

Il existe cependant des différences entre la sous-traitance en marché public et en marché privé.

Pour un marché public, l’article L.2193-2 du Code de la commande publique interdit au titulaire de faire exécuter l’ensemble de son marché en sous-traitance. Le titulaire doit conserver une partie des prestations qu’il devra exécuter lui-même, et l’acheteur peut désigner les prestations essentielles qui ne pourront pas être sous-traitées. Un sous-traitant d’un marché public, qui a été préalablement agréé et dont les conditions de paiement ont été approuvées, bénéficient du paiement direct par l’acheteur, bien qu’il ne soit pas contractuellement lié à celui-ci. Toute clause visant à faire renoncer le sous-traitant au paiement direct est réputée non écrite.

Pour un marché privé, la loi du 31 décembre 1975 n’empêche pas l’entrepreneur principal de confier l’ensemble des prestations qui lui sont confiées à un ou plusieurs sous-traitants. Il est libre de faire exécuter la totalité de son marché par un tiers. Même lorsque le sous-traitant a été préalablement agréé et ses conditions de paiement approuvés, celui-ci ne bénéficie pas du paiement direct prévu pour les marchés publics. En cas de difficultés de paiement par l’entrepreneur principal, le sous-traitant dispose néanmoins d’une action directe devant le juge contre le maître d’ouvrage, bien qu’il ne soit pas contractuellement lié à ce dernier.

Vous souhaitez avoir de plus amples informations sur la sous-traitance ? Lisez ce qui suit !

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Quelles sont les conditions d’une sous-traitance d’un marché public ?

La sous-traitance d’un marché public génère un schéma tripartite faisant appel aussi bien aux contrats de droit privé que de droit public. En voici la liste :

• Le contrat concluant le marché public qui relie le maître d’ouvrage public au titulaire du marché ;
• Le contrat, qui est généralement de droit privé, et qui relie le titulaire du marché à l’opérateur sous-traitant.

La sous-traitance présente plusieurs avantages. Voici la liste de quelques exemples :

• Le titulaire du marché peut accéder à des compétences, des matériels et des technologies qu’il ne détient pas ;
• Le sous-traitant peut obtenir un marché qu’il ne pourra pas conquérir seul, notamment s’il est une PME ;
• Le titulaire du marché se libère de la gestion de certaines prestations et peut se focaliser sur l’activité principale.

Tout opérateur économique titulaire d’un marché public de travaux, d’un marché industriel ou d’un marché public de service est en droit de sous-traiter l’exécution d’une partie de son marché. Toutefois, il est tenu de remplir à certaines conditions. En voici la liste :

• Le sous-traitant et les conditions de paiement doivent être approuvés préalablement à son intervention par l’acheteur ;
• Le titulaire ne peut pas confier la totalité de la prestation au sous-traitant, et peut se voir imposer des prestations qualifiées d’essentielles par l’acheteur qu’il devra exécuter lui-même ;
• Bien que les travaux soient confiés au sous-traitant, le titulaire reste le premier responsable de la réalisation de toutes les obligations issues du marché.

Points clés à retenir :

• L’acheteur doit préalablement valider le sous-traitant et les conditions de paiement.
• Le titulaire du marché ne peut pas sous-traiter la totalité de la prestation.
• Le sous-traitant bénéficie du paiement direct de ses prestations, quand il a été régulièrement agréé.

Comment obtenir l’approbation d’une sous-traitance d’un marché public ?

Pour recevoir l’approbation de l’acheteur, les procédures à suivre sont différentes selon les cas de la liste suivante :

• La demande de sous-traitance est remise au moment du dépôt de l’offre ;
• La demande est effectuée après le dépôt de l’offre ;
• La demande est réalisée après l’attribution du marché.

1. La demande de sous-traitance est remise au moment du dépôt de l’offre :

Dans un premier cas, lorsque l’opérateur dépose son offre, il fournit en parallèle une déclaration à l’acheteur. Les informations de la liste suivante doivent y figurer :

• La nature de la ou des prestations sous-traitées ;
• Le nom de l’entreprise sous-traitante, sa raison ou encore sa dénomination sociale ;
• La valeur maximum du coût de la prestation à verser directement au sous-traitant ;
• Les conditions de paiement du sous-traitant mentionnées dans le contrat de sous-traitance ;
• Les capacités financières et professionnelles du sous-traitant.

Cette déclaration doit être accompagnée des pièces de la liste suivante :

• Une déclaration du sous-traitant affirmant qu’il ne fait pas l’objet d’une interdiction aux marchés publics ;
• La notification du marché conclu entre le titulaire et le sous-traitant.

2. La demande est effectuée après le dépôt de l’offre :

La demande est remise à l’acheteur après le dépôt de l’offre, le titulaire du marché doit envoyer la déclaration par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou contre récépissé. La déclaration doit être accompagnée de l’un des documents de la liste suivante :

• L’exemplaire unique ;
• Le certificat de cessibilité du marché ;
• L’attestation ou la mainlevée du bénéficiaire de la cession ou du nantissement des créances.

Ces documents sont indispensables pour garantir qu’il n’y ait ni nantissement ni cession de créances issues du marché qui sont susceptibles d’empêcher le paiement direct du sous-traitant. Par ailleurs, l’acte spécial de sous-traitance est également indispensable. Il atteste l’acceptation du sous-traitant et son agrément sur les conditions de paiement.

3. La demande est réalisée après l’attribution du marché

Comme le prévoit le code de la commande publique, en vertu de l’article R.2191-45, si le titulaire du marché souhaite confier l’exécution d’une partie de marché à un sous-traitant bénéficiant d’un paiement direct pour un montant supérieur à celui mentionné dans le marché ou dans l’acte spécial, il est tenu de demander la modification du certificat de cessibilité ou l’exemplaire unique.

De plus, le titulaire doit effectuer toutes les démarches précédemment évoquées pour l’agrément du sous-traitant par l’acheteur, avant toute intervention de celui-ci.

Points clés à retenir :

• La demande de sous-traitance est à remettre à l’acheteur.
• Elle peut être présentée avant ou pendant le dépôt de l’offre, ou encore après l’attribution du marché.

Quelles sont les conditions d’une sous-traitance d’un marché privé ?

Même si la sous-traitance dans un marché privé présente plus de liberté comparée à celle d’un marché public, elle est tout de même régie par certaines règles mentionnées dans la loi du 31 décembre 1975 protectrices des droits des sous-traitants. Le titulaire du marché est soumis aux obligations de la liste suivante :

• Il doit présenter chacun des sous-traitants au maître d’ouvrage, et les faire agréer et lui faire accepter leurs conditions de paiement ;
• Il doit fournir une garantie de paiement au sous-traitant, notamment une délégation de paiement au maître d’ouvrage ou une caution bancaire.

En confiant tout ou partie du marché à un sous-traitant, l’entrepreneur principal est tenu de présenter ce sous-traitant au maître d’ouvrage pour obtenir son approbation sur la sous-traitance et sur les conditions de paiement du sous-traitant. Cette demande est réalisable lors de la conclusion du contrat ou pendant la durée du marché.

Que risque l’entrepreneur principal s’il ne paye pas son sous-traitant ?

Les sous-traitants de marchés privés ne bénéficient pas du paiement direct, contrairement aux sous-traitants des marchés publics. Leur régime est moins avantageux en ce sens. Néanmoins, lorsque les conditions susmentionnées ont été respectées, ils détiennent une action directe devant le juge à l’encontre du maître d’ouvrage, alors qu’ils ne sont pas contractuellement liés à celui-ci.

La procédure d’action directe est à mettre en œuvre lorsque l’entrepreneur principal ne paye pas le sous-traitant. Cette procédure répond à un certain formalisme. Il faut notamment que l’entrepreneur principal ait été mis en demeure par son sous-traitant de le payer et que la copie de cette mise en demeure ait été envoyée simultanément au maître d’ouvrage. A défaut pour l’entrepreneur principal de s’être exécuté dans un délai d’un mois, le sous-traitant détient une action directe devant le juge à l’encontre du maître d’ouvrage.

Concrètement, le maître d’ouvrage devra payer à la place de l’entrepreneur principal, alors qu’il n’a aucun lien contractuel avec le sous-traitant. Le maître d’ouvrage qui a déjà réglé le solde de son marché risque donc de payer deux fois les prestations d’un sous-traitant. Il devra alors se retourner contre l’entrepreneur principal pour obtenir restitution du premier paiement qu’il lui aura fait.

Le maître d’ouvrage peut résilier le contrat avec le titulaire du marché s’il surprend un ou plusieurs sous-traitants non agréés exécutant sur le chantier et que ce cas de résiliation figure au contrat d’entreprise.

Un titulaire de marché embauchant un sous-traitant sous les mêmes conditions qu’un salarié encourt certaines sanctions, notamment le rappel des cotisations, les pénalités de l’Urssaf ainsi qu’une éventuelle condamnation pénale pour dissimulation d’emploi salarié.

Points clés à retenir :

• L’entrepreneur principal doit présenter le sous-traitant au maître d’ouvrage.
• Le maître d’ouvrage doit approuver la sous-traitance et le mode de paiement du sous-traitant.
• Le maître d’ouvrage peut se voir condamner par le juge au paiement des prestations d’un sous-traitant en lieu et place de l’entrepreneur principal grâce à la procédure de l’action directe.

Pour conclure, qu’il soit titulaire d’un marché public ou d’un marché privé, l’entrepreneur principal peut sous-traiter au moins une partie du marché. Pour ce faire, il est tenu de respecter certaines conditions. Ces dernières sont relativement similaires d’un marché public à un marché privé mais elles ne produisent pas le même effet pour le sous-traitant. Pour recevoir des conseils plus avisés, contactez un avocat en droit public ou en droit privé.