Surveillance des salariés et télétravail : légalité et recours

Le télétravail a été déployé massivement dans le contexte de pandémie mondiale afin de lutter contre la propagation de la Covid-19 en entreprise et permettre la continuité d’une partie de l’activité économique.

Vécu pour certains comme un « moindre mal » face au risque de contamination, d’autres le considèrent comme une formidable opportunité de développer de nouveaux modes de collaboration, en favorisant par exemple la culture du résultat au détriment de celle du présentéisme.

La mise en télétravail soudaine, contrainte et généralisée a pu au contraire être vécue comme une véritable souffrance, voire un traumatisme, dans un contexte sanitaire sans précédent, étant rappelé que le télétravail n’est pas adapté à toutes les personnalités.

Elle a quoi qu’il en soit exacerbé les problématiques professionnelles liées à notre temps telles que la déshumanisation des échanges, l’altération de la culture d’entreprise, le respect de la vie privée et familiale, le droit à la déconnexion, l’intégration des nouvelles recrues, etc.

En particulier, le télétravail bouscule l’exercice traditionnel de l’autorité de l’employeur sur son salarié, puisque celui-ci accomplit son travail à distance et en dehors des locaux de l’entreprise, échappant ainsi au pouvoir immédiat, physique et continuel de son employeur.

Dans ces circonstances, comment est encadrée la surveillance des salariés à l’heure du télétravail généralisé ?

Quelques rappels liminaires sur le cadre juridique du télétravail généralisé

La loi définit le télétravail comme toute forme d’organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l’employeur est effectué par un salarié hors de ces locaux de façon volontaire en utilisant les technologies de l’information et de la communication (C.trav. L 1222-9).

En temps normal, il est mis en place de façon individualisée et volontaire, dans le cadre d’un accord collectif ; ou, à défaut, d’une charte élaborée par l’employeur après avis du CSE ; ou, à défaut, d’un accord entre le salarié et l’employeur formalisé par tout moyen.

Toutefois, l’article L. 1222-11 du code du travail précise qu’en cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d’épidémie, ou en cas de force majeure, la mise en œuvre du télétravail peut être considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir la protection des salariés. Dans ce cadre, la mise en œuvre du télétravail ne nécessite aucun formalisme particulier et le salarié ne peut pas le refuser.

Pour faire face à l’urgence de la crise sanitaire et pour répondre rapidement aux mesures de confinement édictées par l’Etat, l’employeur peut se fonder sur l’article L. 1222-11 précité pour la mise en place du télétravail à 100% pour les salariés qui peuvent effectuer l’ensemble de leurs tâches à distance. Dans les autres cas, l’organisation du travail doit permettre de réduire les déplacements domicile-travail et d’aménager le temps de présence en entreprise pour l’exécution des tâches qui ne peuvent être réalisées en télétravail, pour réduire les interactions sociales.

L’employeur est invité dans un premier temps à engager le dialogue avec les représentants sociaux. Il doit informer sans délai le CSE et le consulter dès que possible après la mise en œuvre de la décision de l’employeur de recourir au télétravail.

Alors que Jean Castex annonçait dernièrement que « le télétravail restera la règle et devra être le plus massif possible » jusqu’au 20 janvier 2021 au moins, date éventuelle de levée du couvre-feu qui serait mis en place pour remplacer le confinement à compter du 15 décembre prochain, la Ministre du Travail, Elisabeth Borne, envisage un assouplissement du télétravail dès le 1^er janvier prochain, ce qui permettrait aux salariés de revenir sur site au moins un jour par semaine.

En parallèle, les partenaires sociaux ont finalisé un projet d’accord national interprofessionnel sur le télétravail, pour une mise en œuvre durable du télétravail.

Ce texte doit permettre d’encourager la dynamique de négociations de branches et d’entreprises en matière de télétravail, en donnant un cadre clair sur les modalités de sa mise en œuvre et sur la manière de négocier sur ce sujet en entreprise et dans les branches professionnelles.

Il détaille notamment le rôle des managers chargés de préserver le lien social. Il invite également les employeurs à anticiper la définition des activités « télétravaillables » pour faire face aux circonstances exceptionnelles, telles que la crise sanitaire actuelle. Devront être envisagés, la problématique du temps de travail des télétravailleurs, le respect impératif des plages horaires durant lesquelles le salarié peut être contacté, etc.

Urgence sanitaire ou non, le lien de subordination entre le télétravailleur et l’employeur subsiste

Le contrat de travail est caractérisé par le lien de subordination entre l’employeur et le salarié, en sus de la fourniture d’un travail par le salarié et la rémunération. Ce lien implique que l’exécution du travail soit effectuée sous l’autorité de l’employeur ayant le pouvoir de donner des ordres et des directives, de contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

Ce lien subsiste au télétravail, qui n’est qu’une organisation, ou un aménagement, du poste de travail du salarié en son domicile.

Le télétravailleur est ainsi tenu d’exécuter loyalement le contrat de travail, de respecter les consignes de sécurité, et de se conformer aux directives, si tant est qu’elles soient claires et précises de la part de son employeur. Dans le cadre du télétravail, l’employeur doit par exemple avoir informé en amont le salarié de toute restriction à l’usage d’équipements ou outils informatiques ou de services de communication électronique et des sanctions en cas de non-respect de telles restrictions.

Les manquements du salarié peuvent engendrer une sanction disciplinaire, pouvant aller, le cas échéant, jusqu’au licenciement. L’employeur doit tenir compte de la situation personnelle du télétravailleur et les difficultés rencontrées dans l’exécution du contrat, qui seront inévitablement nombreuses dans le contexte de crise sanitaire que nous vivons.

Le contrôle du télétravailleur sous haute surveillance des autorités

Dans un contexte de crise sanitaire où le télétravail a été déployé en urgence, sans nécessairement de concertation ni organisation préalable, les autorités telles que le Ministère du travail ou la CNIL ont rappelé certains principes encadrant le pouvoir de contrôle et de surveillance de l’employeur sur le télétravailleur, à savoir notamment :

• • Si l’employeur est fondé à donner des instructions à ses salariés et à en surveiller l’exécution, ce droit est loin d’être absolu.
  • Il ne pourra valablement être exercé que dans le respect notamment des libertés individuelles fondamentales des salariés (droit au respect de la vie privée) ; du principe de proportionnalité entre le but recherché et les restrictions apportées aux libertés individuelles ; du Règlement général sur la protection des données, et l’exigence de loyauté et de bonne foi devant présider à toute relation de travail.
  • Le salarié, ainsi que le CSE (info + consultation), doivent être informé préalablement des méthodes et techniques d’évaluation professionnelle, qui doivent être pertinentes au regard de la finalité poursuive, ainsi que de toute information le concernant personnellement.
  • Aucun dispositif ne doit conduire à une surveillance constante et permanente de l’activité du salarié, comme par exemple le partage permanent de l’écran et/ou l’utilisation de « keyloggers » (logiciels qui permettent d’enregistrer l’ensemble des frappes au clavier effectuées par une personne sur un ordinateur) ou le recours permanent ou intempestif à la webcam ou à des appels téléphoniques.
  • De même, il est recommandé de ne pas imposer aux salariés l’activation de leurs caméras lorsqu’ils participent à des réunions à distance.
  • L’employeur peut en revanche mettre en place un contrôle de la réalisation par objectifs pour une période donnée. Ces objectifs devraient être raisonnables, susceptibles d’être objectivement quantifiés, et contrôlables à des intervalles réguliers.
  • Un compte rendu régulier du salarié est également un moyen de contrôle de l’activité pouvant être mis en place.
  • L’employeur doit prévoir les horaires de travail et les plages horaires durant lesquelles il peut contacter le salarié en télétravail.
  • Les traitements de surveillance de l’activité des salariés doivent être portés au registre des traitements et faire l’objet d’une analyse d’impact, lorsqu’ils sont susceptibles d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés des personnes concernées

Quels recours envisager en cas d’abus ?

En cas de difficulté rencontrée dans le cadre du télétravail, il est possible de se tourner vers l’inspection du travail et la médecine du travail pour obtenir des informations, des interventions ou pour faire part de difficultés.

A cet égard, une instruction de la Direction générale du travail du 3 novembre 2020 fixe les orientations quant à la poursuite de l’ensemble des missions des services de l’Inspection du travail et la gestion de la crise sanitaire sur les lieux de travail, durant cette nouvelle période de confinement. Ce document précise les modalités d’accompagnement des entreprises, des salariés et de leurs représentants dans la mise en œuvre des mesures de prévention, dont le télétravail, résultant du protocole national pour la santé et la sécurité des salariés en entreprise.

En cas de non-respect du RGPD ou de la loi, par exemple si l’employeur met en place une surveillance excessive des salariés, la CNIL peut également réaliser des contrôles à distance, sur place, sur audition ou sur pièces en cas de plainte d’un salarié ou de sa propre initiative.

La CNIL dispose d’une chaîne répressive lui permettant de mettre en demeure les organismes de se conformer au RGPD et à la loi ; le cas échéant prononcer une sanction financière ou la publicité de la sanction.

Une action judiciaire pourrait être envisagée devant le Conseil de Prud’hommes compétent, par exemple pour contester une sanction disciplinaire abusive, dénoncer une exécution déloyale du contrat de travail, constater une situation de harcèlement ou solliciter la résiliation judiciaire du contrat de travail.

Une procédure en urgence est possible lorsque doivent être prises des mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend ; ou même en cas de contestation sérieuse, afin de prendre des mesures conservatoires ou de remise en état afin de prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite.

En tout état de cause, l’assistance d’un avocat semble primordiale en matière de télétravail dans la mesure ou le dispositif peu appliqué en entreprise avant la crise sanitaire, a été déployé dans l’urgence et de façon massive sur la base de « recommandations » ou de « bonnes pratiques », dont la valeur juridique interroge, et avec peu de recul juridique sur les conditions d’exécution du télétravail.